Da ilegalidade e inconstitucionalidade do comunicado 198/16 da Prefeitura da Cidade de São Paulo referente aos guardas civis metropolitanos.

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  • Da ilegalidade e inconstitucionalidade do comunicado 198/16 da Prefeitura da Cidade de São Paulo referente aos guardas civis metropolitanos.

Como todos tivemos conhecimento, a DTRH expediu o comunicado nº 198/2016 em que informa a suspensão das análises dos pedidos de aposentadoria especial e do pagamento dos abonos de permanência (mesmo os que já tenham sido analisados, mas ainda não pagos), em relação aos Guardas Civis Metropolitanos da Cidade de São Paulo.

Segundo consta de referido comunicado, o Município da Cidade de São Paulo acatou orientação advinda do Ministério da Previdência Social, até que a questão seja regulamentada pela União.

A nosso ver, a orientação é inconstitucional e ilegal.

Acerca do tema da aposentadoria especial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Mandado de Injunção nº 994092314798, assim decidiu:

MANDADO DE INJUNÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -GUARDA CIVIL METROPOLITANO - DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL - PREVISÃO CONSTITUCIONAL - OMISSÃO LONGEVA E INJUSTIFICADA DO PREFEITO MUNICIPAL EM PROPOR PROJETO DE LEI REGULAMENTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA - ORDEM CONCEDIDA COM EFEITO 'ERGA OMNES'. "A Lei Orgânica do Município de São Paulo prevê a aplicação do disposto no artigo 40, da Constituição Federal, desde o ano de 2001, quando editada a Emenda n" 24. Destarte, seja porque o direito a aposentadoria especial já existia desde a Emenda Constitucional n"20, de 15.12.98, seja porque a condição de risco como fator de diferenciação foi encampado automaticamente com a superveniência da Emenda Constitucional n" 47, de 07.07.05, teve o chefe do executivo municipal tempo suficiente para implementar a necessária regulamentação. Nesse caso, reconhecida a mora do legislador municipal, tem-se que a posição concretista geral, em casos envolvendo interesses multitudinários, é a melhor solução a ser adotada pelo Poder Judiciário. A uma, porque os efeitos erga omnes advindos do Mandado de Injunção não ofendem a tripartição dos poderes em razão de sua natureza precária, isto é, subsistem até que o legislador implemente a regulamentação necessária e, a duas, porque, uma vez reconhecido o direito sobre o qual versa a injunção, não faz sentido remeter todos os servidores que venham a se encontrar na mesma condição para a via judicial".(TJ-SP - MI: 994092314798 SP, Relator: Artur Marques, Data de Julgamento: 04/08/2010, Órgão Especial, Data de Publicação: 23/08/2010)

Assim, o Poder Judiciário reconheceu a mora do Poder Legislativo e, em atuação concreta, determinou que até que a mora seja suprida, deverá a administração pública municipal analisar os pedidos de aposentadoria especial à luz da lei geral da previdência social (Lei nº 8.231/91).

Aliás, esse tem sido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em casos semelhantes, o que ocorreu, por exemplo, quando referido tribunal analisou a questão da greve dos servidores públicos e, em tal ocasião, decidiu que, enquanto não regulamentada a greve do serviço público, deve ser utilizada a lei de greve utilizada para as empresas privadas.

Deste forma, o Poder Executivo Municipal pode até mesmo indeferir a concessão da aposentadoria, desde que o servidor não cumpra os requisitos legais da lei da Previdência Social, o que daria direito ao servidor público de, judicialmente, discutir se cumpriu ou não os requisitos, mas jamais poderia recusar-se a analisar o pedido de aposentadoria especial, como consta do Comunicado 198/16.

O Guarda Civil Metropolitano tem direito à aposentadoria especial, nos termos do que dispõe o §4º do artigo 40 da Constituição Federal.

Assim sendo, caso tenha o pedido de análise de direito à aposentadoria especial obstado, você tem direito de recorrer ao Judiciário e certamente será atendido.

Elaborado por: Dr. Fernando Merlini, advogado especialista em Direito Administrativo e Direito do Trabalho, advogado da AGES-SP (Associação dos Guardas e Servidores Públicos do Estado de São Paulo), sócio do escritório Corradi, Leonardi e Merlini Sociedade de Advogados, professor de Direito. Atuante na Cidade de São Paulo, ABC paulista (Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, Diadema, Mauá, Suzano, dentre outras).

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Fernando Merlini
Advogado graduado em 2002 pela Faculdade de Direito São Bernardo do Campo. Professor e palestrante em diversos temas de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho, Direito Constitucional e Administrativo. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito. Pós-Graduando em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito. Sócio do escritório Corradi e Merlini Sociedade de Advogados, situado no ABC paulista, onde gerencia o setor de Direito do Trabalho e Previdenciário, atuando, principalmente, como advogado de empresas. Possui vasta experiência na elaboração de pareceres (legal opinion) e auditorias trabalhistas (due diligence). É membro ativo do CIESP – São Bernardo do Campo e da OAB – Subsecção Diadema, nesta como um dos coordenadores da Assistência Judiciária.